Deutschland, 26.08.2014
In der GmbH-Praxis ist immer wieder folgende Konstellation aktuell: Max Müller war Geschäftsführer einer GmbH. Sein Mitgesellschafter Fritz Meier war zwar nicht formell zum Geschäftsführer bestellt, nahm aber im Einverständnis mit Max Müller die Geschäftsführung war. Max Müller hielt sich im Hintergrund und wurde nur zum Geschäftsführer bestellt, weil Fritz Meier wegen einer Insolvenzstraftat vorbestraft war und 5 Jahre lang nicht als Geschäftsführer bestellt werden durfte.
Als die GmbH zahlungsunfähig wurde, stellten weder Müller noch Meier rechtzeitig den Insolvenzantrag. Der Staatsanwalt klagte beide wegen Insolvenzverschleppung an. Meier verteidigte sich damit, dass er nie formell zum Geschäftsführer bestellt wurde. Müller wies darauf hin, dass er von den Geschäftsvorgängen und der wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft keine Kenntnis hatte. In Fällen dieser Art werden beide Personen regelmäßig wegen Insolvenzverschleppung strafrechtlich verurteilt.
Zwar kann sich nach dem Gesetzeswortlaut nur ein „Geschäftsführer“ wegen Insolvenzverschleppung strafbar machen. „Geschäftsführer“ in diesem Sinne sind nicht nur solche Personen, die wirksam formell zum Geschäftsführer bestellt worden sind, sondern auch solche Personen, die die Stellung eines Geschäftsführers lediglich tatsächlich ausüben. Sie werden als faktische Geschäftsführer bezeichnet.
Ein faktischer Geschäftsführer ist wie der formelle Geschäftsführer gleichermaßen verantwortlich. Umgekehrt bleibt der formelle Geschäftsführer vollumfänglich in der Verantwortung. Er kann sich nicht damit verteidigen, dass er die Geschäfte einer anderen Person übertragen oder überlassen habe. Auch wenn er sich selbst nicht als „Strohmann“ sieht, vertritt er nach dem Gesetz die GmbH als Geschäftsführer gerichtlich und außergerichtlich. Er ist deren gesetzlicher Vertreter. Als gesetzlicher Vertreter hat er die Verantwortung und die Pflicht, die Geschäfte der GmbH ordnungsgemäß zu führen und zu überwachen.
Soweit sich der formelle Geschäftsführer in der Geschäftsführung anderer Personen bedient oder Aktivitäten anderer Personen duldet, muss er sich deren Handlungen wie eigenes Handeln zurechnen lassen. Begehen diese Personen Fehler, ist er selbst dafür verantwortlich. Dieses Risiko tritt insbesondere dann zu Tage, wenn die Gesellschaft zahlungsfähig werden sollte oder die Überschuldung eintritt. Dann ist der formelle Geschäftsführer verpflichtet, binnen drei Wochen Insolvenzantrag zu stellen. Zwar trifft auch den faktischen Geschäftsführer die gleiche Pflicht. Aber dieser Umstand entlastet den formellen Geschäftsführer nicht. Er kann sich dieser Verantwortung nicht entledigen.
Der Umstand, dass der faktische Geschäftsführer es versäumt hat, rechtzeitig Insolvenzantrag zu stellen, kann allenfalls im Strafmaß seinen Niederschlag finden. Insolvenzantragsdelikte werden regelmäßig mit Freiheitsstrafen bestraft. Die Freiheitsstrafe führt dazu, dass der verurteilte Geschäftsführer fünf Jahre lang nicht mehr zum GmbH-Geschäftsführer bestellt werden kann (§ 6 II 3 GmbHG). Er hat faktisch Berufsverbot.